新余股东分红的个税

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我公司摘得西咸新区500亩地，计划将地分三块来做，其中的260亩地做成文化项目（演艺＋电竞＋商业），130亩地做成“商服“，210亩地做”商住“，由于程序的限制，合作者动作会比较慢，项目一期我们考虑自己来做，后期会通过股权转让、其他投资人收购我们股权的形式引进其他投资者来合作开发。合作中间，涉及股权方面后期所得税方面的问题，想向您请教以下问题：
后期合作者陆续进入，逐次收购股权，就会存在溢价，每溢价一次，收益就要一次交税，溢价越高，交税越多，我们想把一部分溢价倾斜到分红上，比方说：我们持股51％，其他投资者持股49％，本来按照持股比例来分红，我们是否可以约定我公司第一年享有60％的分配权，第二年享有70％的利润分配权，第三年享有80％的利润分配权，以此形式，将部分溢价通过后期定向分红的方式来逐步释放出来，来达到一定的平衡。这种方式，法律是否允许？税务上对于这部分，尤其是利润分配的方案，是否允许？是否存在限制或者禁止性的规定？
笔者本文借以上案例背景，仅围绕“有限公司”定向分红主题来为大家展开分析。
（一）定向分红违法吗？首先，以上案例操作思路，理论上是可行的，实操中也常见利用“同股不同权”来进行“表决权差异安排”（不均衡表决权）、“分红权差异安排”（不均衡分红、定向分红）的操作，这都得益于《公司法》中“但另有约定除外”法律兜底条款的设置和安排，使得原本为强制性的法律规范转变为任意性法律规范，从而使这些规范具有填补公司章程空白的功能。所以说，不按出资比例分红是《公司法》所允许的。但，此处需区别有限公司和股份有限公司来为大家作简要说明。
对于有限公司而言，“同股不同权”并非新规定。现行《公司法》并未禁止有限公司设置“同股不同权”，股东出资比例与表决权、分红权的比例，都是可以在章程中进行特别约定，有些地方的工商局会接受个性化的章程条款设计。如：2020年深圳出台的《深圳经济特区科技创新条例》、《深圳经济特区商事登记若干规定》便明确了关于深圳“科技企业”可以设置特殊股权结构”地方政策。但需强调的是，仅指“科技企业”而非“深圳地区所有类型公司均可设置同股不同权”。对于深圳的非科技类企业，以及有些地方工商局不能接受个性化的章程条款设计的情况，则可通过公司所有股东签订股东协议书的方式来另行约定。
对于股份有限公司，现行《公司法》则规定股份公司必须“同股同权”，在目前制度安排下，仅有在创业板和科创板上市的股份公司可以“同股不同权”，即我们通常所讲的所谓“表决权差异安排”。之所以对股份有限公司有特殊规定，在于我国目前资本市场治理结构还不完善，对于AB股的制度安排尚处于试点和完善阶段，尚不具备全面放开AB股操作的条件。其实，同股不同权最早起源于美国，后逐渐被其他国家所效仿。1994年，纽交所便开始允许公司在IPO的时候采用双重股权结构。由于当初中国内地、香港不存在此制度安排，导致百度、京东、爱奇艺、京东、百度等很多巨无霸企业，都是采取同股不同权结构在美国上市的，还有阿里巴巴当初想在香港上市，因为港股不接受AB股制度，最后也是去了美国纳斯达克。中国大陆及香港交易所是在近几年才允许“同股不同权”。2018年，香港联交所正式发布了《新兴及创新产业公司上市制度的咨询总结》，香港开始接受“同股不同权”的公司治理结构，小米公司成为香港第一家在港交所上市的同股不同权的公司。同样是2018年，中国大陆开始允许创业板和科创板上市的股份公司可以“同股不同权”，优刻得（股票代码：688158）于2019年9月27日通过上交所审核，并于2020年1月20日在科创板挂牌上市，成为A股“同股不同权”第一家上市公司。
所以，对于股份有限公司（上市）而言，同股不同权更是多“表决权差异安排”（不均衡表决权），主要想实现的是对公司控制权的牢牢把握，因为一旦上市，成为公众公司，投资者手里所持有的每一手股票的市值都是相同的，不会再存在定向分红的问题。而对于有限公司、非上市股份有限公司而言或者是拟上市的股份有限公司在上市之前，更多是倾向于“分红权差异安排”（不均衡分红、定向分红），主要想实现是公司上市前股权架构的搭建、整改遗留问题以期满足上市条件以及合理降低企业纳税压力的目的。（关于“有限公司”与“股份有限公司”的区别，请参考笔者另外一篇原创文章《有限公司与股份公司的七大区别》）。
（二）超额分红能否享受免税优惠？
就税务层面而言，需要注意的是，对于超过按照出资比例计算的部分（以下简称：“超额分红”）是否能够享受居民企业间股息免征企业所得税的优惠，目前，实务中，对此操作，口径不一，有观点认可，有观点不认可，还存在折中观点。实务中主要有以下不同观点：
（1）既然《公司法》规定在公司全体股东或公司章程另有约定不按出资比例分配，且该公司股东会已经通过决议的，股东不按照股权比例取得的股息（哪怕是超过股权比例的股息部分）都可以享受免税待遇；
（2）对于超过股权比例分得的股息部分，不属于符合条件的居民企业间的股息红利所得，应当缴纳企业所得税；
（4）企业法人股东实际取得的超过出资比例的部分应视为其他股东将应按出资比例收取的部分分红捐赠给该股东，应并入该股东的应税所得计算纳税；
（5）全体股东约定或公司章程规定不按股权比例进行分红背后隐藏了股东之间的真实交易事项。即：应将不按照股权比例进行分配的约定，视为部分股东将其享有的股权上的财产权利中的“分红权”转让给了另外的股东，这属于“股权”中的部分权利的转让问题。
尽管观点很多，但笔者认为，与其探讨以上观点谁更新颖独特，见解更独到，对于实务指导意义不是太大，且留给那些学者和理论派去争论吧，我们能够做到应该是，在政策尚未彻底明确，还给我们留有空间和余地的时候，更好的运用《公司法》以及《企业所得税法》的规定，在合法性、合规性的基础上合理运用同股不同权的设计和安排，首先，做到满足公司持股各方对风险回报以及对控股权的不同要求，其次，要考虑在一定程度上实现企业纳税压力的优化和降低，笔者认为，这才是经营者要着重要考虑的问题。况且，实务中，已经有很多企业成功操作案例在先，诸如：